Data - 28/8/2007
Fonte -
EXCELENTÍSSIMO SENHOR PROCURADOR-GERAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO EGRÉGIO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
PAULO RENATO SOUZA, Deputado Federal pelo PSDB/SP, com fulcro no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, ofertar
REPRESENTAÇÃO
em face da sociedade de economia mista federal PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRÁS, pela celebração de contrato para aquisição da totalidade de ações ordinárias e preferenciais detidas pelos controladores da empresa Suzano Holding S.A. no capital da empresa Suzano Petroquímica S.A., conforme razões aduzidas a seguir.
- I-
ESCORÇO FÁTICO
Aos 3 de agosto de 2007, a empresa estatal aludida efetuou a compra da totalidade de ações detidas, direta ou indiretamente, pelos controladores da Suzano Holding S.A. no capital da Suzano Petroquímica S.A.
O negócio jurídico envolveu a compra de 97.264.445 (noventa e sete milhões, duzentas e sessenta e quatro mil e quatrocentas e quarenta e cinco) ações ordinárias, com valor unitário de R$ 13,44 (treze reais e quarenta e quatro centavos) e 75.211.200 (setenta e cinco milhões, duzentas e onze mil e duzentas) ações preferenciais, por R$ 10,76 (dez reais e setenta e seis centavos), totalizando aproximadamente R$ 2,1 bilhões na operação .
Tal informação mostra-se deveras preocupante, não apenas porque o valor da aquisição foi considerado elevado para os patamares do mercado , mas, também, porque a adquirente, já sendo a única fornecedora na indústria nacional de matérias-primas, como a nafta, o propeno ou o gás natural, passará, ao mesmo tempo, a ocupar assento no conselho de administração de companhias concorrentes no setor petroquímico e, sobretudo, porque a aquisição é feita sem parceiro da iniciativa privada. Ou seja, uma empresa estatal adquirirá, sozinha, o controle pleno de uma empresa privatizada no âmbito do Plano Nacional de Desestatização.
Destaque-se, ainda, que o processo ainda está por ser concluído face à oferta pública feita pela Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRÁS para a aquisição das ações dos demais acionistas minoritários da empresa Suzano Petroquímica S.A. , o que leva a crer que a empresa estatal acumulará a totalidade do capital social.
-II-
DO REGIME JURÍDICO DA PETROBRAS
De acordo com definição estabelecida pelo artigo 61 da Lei 9.478/97, a Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS é uma sociedade de economia mista vinculada ao Ministério de Minas e Energia, que tem como objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins, conforme definidas em lei
Ressalte-se que este citado artigo 61, ao definir o objeto social da Petrobrás, arrola atividades econômicas que se identificam com as atividades constitutivas da indústria de petróleo, nos termos definidos pelo artigo 6º, inciso XIX, da mesma lei.
A Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRÁS, na qualidade de sociedade de economia mista federal, subsume-se aos princípios veiculados pelo artigo 37, “caput” e inciso XX, da Constituição da República. Afinal, é exploradora de atividade econômica, sujeita às regras de Direito Privado, mas sofre influxo de normas e princípios de Direito Público por englobar a Administração Pública Indireta, conforme escólio do Professor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
“Deve-se entender que empresa pública federal é a pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas Administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal.” – grifos nossos.
Ainda no tocante ao regime constitucional da exploração da atividade econômica por parte do Estado, é importante mencionar que a Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS submete-se ao artigo 177, no tocante à indústria de petróleo, bem como aos parâmetros normativos do artigo 173 da mesma Carta quando explorar diretamente qualquer outra atividade econômica em sentido estrito, tal como é o caso do setor petroquímico.
A partir da análise do cenário fático e do regime jurídico aplicável, passa-se a demonstrar que a aquisição feita pela Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS encerra ofensa ao Princípio da Legalidade, à Lei do Programa Nacional de Desestatização, assim como aos artigos 37, XX, e 173, da Constituição da República.
-III-
DA ILEGALIDADE DA AQUISIÇÃO POR OFENSA AO PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO
A partir do final da década de 80 e início da década de 90 o Brasil iniciou processo de desestatização de setores estratégicos da econômica nacional que antes eram explorados, exclusiva e diretamente, pelo Estado.
O Plano Nacional de Desestatização, instituído pela Lei nº. 8.031/90, representou e ainda representa importante medida de ruptura com o antigo padrão de intervenção do Estado brasileiro na economia, na medida em que estabelece entre seus objetivos fundamentais:
“I – reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público;
..............................................................................................
III – permitir à retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada;
IV – contribuir para a modernização do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia;”
Nessa toada, procedeu-se à desregulamentação de setores como o do petróleo e gás, com a edição da Emenda Constitucional nº. 09, de 9 de novembro de 1995, e da Lei nº. 9.478/97, a chamada “Lei do Petróleo” , marcando definitivamente a abertura do mercado para a competição com o setor privado ao permitir a exploração pela iniciativa privada de atividades até então monopolizadas pelo Estado.
No setor petroquímico, que jamais foi objeto de monopólio legal por parte do Estado, o processo não se deu de modo diverso. Em obediência ao processo de privatização, a PETROQUISA, braço petroquímico da Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRÁS alienou suas participações acionárias em empresas controladas e coligadas do setor, permanecendo com participações minoritárias nas três centrais petroquímicas (antiga Copene e atual Braskem, Copesul e Petroquímica União).
Dessa forma, a legislação do Programa Nacional de Desestatização e da Lei do Petróleo, que ultrapassa as duas leis citadas abarcando também conjunto de decretos e outras medidas administrativas desse processo ainda vigente, aponta para o clarividente movimento do Estado brasileiro de desestatizar setores como a indústria petrolífera e da indústria petroquímica.
Assim, qualquer movimento contrário ao processo de desestatização somente seria admitido por meio de lei posterior indicando nova política pública acerca da intervenção do Estado no domínio econômico. Aliás, é evidente que a adoção de qualquer medida de cunho estatizante deveria ser suportada por diploma legal que alterasse substancialmente, se não mesmo revogasse, o Plano Nacional de Desestatização.
Nesse contexto é que se insere a ilegalidade da compra de totalidade das ações detidas, direta ou indiretamente, pelos controladores da Suzano Holding S.A. no capital da Suzano Petroquímica S.A., pois a atuação da empresa Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS afigura-se contrária às diretrizes de desestatização expressas na Constituição da República, bem como nas Leis nº. 8.031/90 e nº. 9.478/97.
Logo, dado que não houve nenhuma alteração na ordem legal vigente no tocante à matéria, ao contrário, assiste-se a um nítido movimento liberalizante dos mercados, não há como qualificar a conduta de viés estatizante ora analisada senão como ilicitude manifesta.
-IV-
DA INCONSTITUCIONALIDADE DA AQUISIÇÃO POR OFENSA AO ARTIGO 173 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
A Constituição da República preconiza, em seu artigo 170, que a ordem econômica é regida pelo princípio da livre iniciativa privada:
“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]”
Adicionalmente à idéia pela qual o setor privado é o principal agente econômico, a Constituição Federal, em seu artigo 173, que o Estado apenas atuará como explorador direto da atividade econômica em sentido estrito nas hipóteses excepcionais em que necessário for a imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse público, conforme definidos em lei (ou seja, a atuação do Estado é subsidiária):
“Ressalvados os casos expressos na própria Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse público, conforme definidos em lei.”
O Diploma Constitucional restringe a atuação direta do Estado na exploração da atividade econômica em sentido estrito apenas para as situações excepcionais veiculadas no supramencionado artigo e tal como definidas por lei.
Note-se que, no mesmo artigo, a Carta Constitucional ainda permite ao Estado atuar como explorador direto da atividade econômica em sentido estrito fora das situações excepcionais ali previstas, mas tão-somente para outros casos também expressamente arrolados na Constituição, tais como o do artigo 177, que trata do regime de monopólio da União.
Acerca da intervenção do Estado na exploração direta da atividade econômica, José Afonso da Silva preleciona:
Há duas formas de exploração direta da atividade econômica pelo Estado, no Brasil. Uma é o monopólio. A outra, embora a Constituição não diga, é a necessária, ou seja, quando o exigir a segurança nacional ou o interesse coletivo relevante, conforme definidos em lei. Não se trata aqui de participação suplementar ou subsidiária da iniciativa privada. Se ocorrerem aquelas exigências, será legítima a participação estatal direta na atividade econômica. (...) E isso não cabe só à União. (...) Instrumentos de participação do Estado na economia são a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades estatais ou paraestatais, como são as subsdiárias daquelas.
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Junior também lecionam que:
A Constituição de 1988 modulou essa intervenção na economia, preconizando ao Estado duas maneiras distintas de atuação: como agente econômico e como agente normativo-regulador. (...) Com efeito, o caput do art. 173 da Constituição Federal proclama que ‘ressalvados os casos expressamente previstos na Constituição’, a exploração direta da economia pelo Estado só pode ocorrer a pretexto de razões de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Assim sendo, a possibilidade de monopólio estatal entra na ressalva prevista, emergindo incontornável a conclusão de que a permissão de monopólios estatais só pode decorrer diretamente de normas constitucionais, como, por exemplo, as hipóteses dos arts. 21, XXIII, e 177.
Da mesma forma, Celso Antônio Bandeira de Mello propugna:
O primeiro discrímen tem supina importância, pois é por via dele que em termos práticos, se assegura a existência de um regime capitalista no País. Com efeito, ressalvados os monopólios estatais já constitucionalmente designados (petróleo, gás, minérios e minerais nucleares, nos termos configurados no art. 177, I-V), as atividades da alçada dos particulares – vale dizer, atividades econômicas – só podem ser desempenhadas pelo Estado em caráter absolutamente excepcional, isto é, em dois casos: quando isto for necessário por um imperativo da segurança nacional ou quando demandado por relevante interesse publico , conforme definidos em lei (art 173) – a qual, por razões adiante apontadas, entendemos ser lei complementar.
A aquisição feita pela Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS, que é objeto desta Representação, subsumir-se-ia, no máximo, à hipótese do artigo 173 da Constituição por falta de qualquer outra previsão constitucional expressa a respaldar a atuação direta do Estado em atividade econômica em sentido estrito. Entretanto, ainda assim, se e somente se preenchidos os correlatos requisitos de imperativo de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, o que está longe de ocorrer no caso em tela.
Na senda dessas observações, nem se argumente que a exploração direta da atividade econômica ligada à indústria petroquímica subsumir-se-ia ao regime de monopólio do artigo 177 da Constituição, e não ao regime mais excepcional do artigo 173 da mesma Constituição.
Afinal, o regime de monopólio do artigo 177 da Constituição Federal refere-se claramente a atividades detalhadas nos respectivos incisos I a IV, que se subsumem à definição técnica de indústria de petróleo veiculada pelo artigo 6º, inciso XIX, da Lei nº 9478/97, onde o caso em questão não se enquadra de forma alguma:
“Art. 177. Constitui monopólio da União:
I – a pesquisa e lavras da jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II – a refinação do petróleo nacional e estrageiro;
III – a importação e a exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores.
IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no país, bem assim o transporte por meio de conduto de petróleo bruto seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados.”
“Art. 6º (...)
XIX - indústria do petróleo, conjunto de atividades econômicas relacionadas com a exploração, desenvolvimento, produção, refino, processamento, transporte, importação e exportação de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos e seus derivados.”
Tanto é verdade que o próprio Decreto nº 61.981, de 28 de dezembro de 1967, que autoriza a criação da PETROQUISA, em seu artigo 1º, traz definição técnica para indústria petroquímica distinta da de indústria petrolífera e ainda expressamente a considera como não englobada no regime de monopólio da União. Veja-se, a propósito:
DECRETO Nº 61.981, DE 28 DE DEZEMBRO DE 1967.
Estabelece condições para expansão do parque petroquímico no país, e autoriza a criação da sociedade subsidiária da Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRÁS nos têrmos da Lei nº 2.004, de 3 de outubro de 1953 com êsse mesmo objetivo.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o Artigo 83, item II, da Constituição
CONSIDERANDO que a indústria petroquímica não constitui monopólio da União e que o Governo não pode descurar-se, nos dias de hoje, do desenvolvimento do parque industrial petroquímico, no País, quer pela iniciativa privada quer pela Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS;
(...)
Art. 1º Entende-se por indústria petroquímica o ramo da indústria química que tem origem no aproveitamento do gás natural e dos produtos e subprodutos oriundos do gás natural e do petróleo de poço, ou do óleo de xisto cuja finalidade precípua seja a obtenção e a industrialização de produtos petroquímicos.
É evidente a distinção, pelo menos no ordenamento jurídico vigente, das indústrias petrolíferas e petroquímicas. Portanto, a aquisição feita pela Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS demonstra-se inconstitucional por falta de preenchimento dos pressupostos de relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, assim definidos em lei complementar.
-V-
DA INCONSTITUCIONALIDADE DA AQUISIÇÃO POR FALTA DE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA EXIGIDA PELO ARTIGO 37, INCISO XX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
O artigo 37 da Constituição apregoa expressamente que a Administração Pública, direta e indireta, está sujeita aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como às regras veiculadas nos respectivos incisos.
O inciso XX do mencionado artigo prevê que sociedades de economia mista dependem de autorização legislativa para criação de subsidiárias, bem como para aquisição de participação em empresa privada.
Em tal contexto, conforme já firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1649/DF, de Relatoria do Ministro Mauricio Correa, o artigo 64 da Lei nº 9.478/97 veicula suficiente autorização legislativa para atender aos desígnos da precitada norma constitucional de sorte que a Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS não necessita obter, caso a caso, autorização legislativa para criar subsidiárias ou para que estas associem-se, majoritária ou minoritariamente, a outras empresas:
Para o estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo, fica a PETROBRAS autorizada a constituir subsidiárias, as quais poderão associar-se, majoritaria ou minoritariamente, a outras empresas.
Contudo, tal autorização legislativa genérica está dirigida apenas para a constituição de subsidiárias que busquem dar estrito cumprimento às atividades do objeto social da Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS que se identifiquem com a indústria petrolífera, e não com a indústria petroquímica, que lhe é distinta.
Vale enfatizar que o supracitado dispositivo legal é bem claro e explícito em relação à natureza das atividades passíveis de serem exploradas pelas empresas das quais a Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras é controladora e que, para tanto, foi conferida uma autorização legislativa genérica: apenas o que integra estritamente a indústria do petróleo.
Assim, a Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras não possui autorização legislativa prévia e genérica para exercer as atividades outras que não integrem a indústria do petróleo por meio de empresas subsidiárias e associação destas com outras empresas privadas.
Justamente em tal contexto, vale salientar que a existência de lei autorizativa genérica da aquisição de participação em empresa privada - que é claramente dirigida para o caso do setor petrolífero – não é suficiente para ensejar a atuação da Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS no setor petroquímico, o qual não integra o rol de atividades componentes do objeto social da estatal.
Isto porque a indústria petrolífera não se confunde de nenhuma modo com a indústria petroquímica. A indústria do petróleo utiliza como matéria-prima a substância petróleo, mistura homogênea, do qual diversos produtos finais são obtidos: gasolina, gás liquefeito de petróleo (GLP), ou monômeros.
A indústria petroquímica, por sua vez, utiliza os monômeros como matéria-prima, e os transforma, através de uma série de reações químicas, em materiais poliméricos, que, a partir deste momento, têm uma série de aplicações na indústria de bens de consumo.
Logo, deduz-se que a indústria petroquímica é assim chamada porque se utiliza de um dos produtos finais da indústria do petróleo e, a partir de uma série de reações químicas, o transforma em matéria-prima para a indústria de bens de consumo.
Portanto, diante da disparidade das características definidoras das indústrias petrolífera e petroquímica, não cabe invocar a autorização legislativa genérica feita pelo artigo 64 da Lei n.º 9478/97 estritamente para o setor de indústria petrolífera, sendo necessária a edição de uma lei que autorize a aquisição de participação da estatal em empresa privada atuante no setor petroquímico.
-VI-
DOS PEDIDOS
Ante o exposto, o REQUERENTE suplica o recebimento e o processamento desta Representação, de sorte a determinar: (a) instauração do devido procedimento para apuração dos fatos ora narrados; (b) apresentação das medidas cabíveis junto ao Egrégio Tribunal de Contas da União, inclusive em sede cautelar, com vistas à imediata suspensão dos efeitos do contrato de aquisição, pela Petróleo Brasileiro S.A – PETROBRAS, da totalidade de ações ordinárias e preferenciais detidas pelos controladores da empresa Suzano Holding S.A no capital da empresa Suzano Petroquímica S.A.; bem como (c) ajuizamento das medidas cabíveis junto ao mesmo Egrégio Tribunal de Conats, inclusive em sede cautelar, para que a Petróleo Brasileiro S.A – PETROBRAS imediatamente deixe de praticar todo e qualquer ato concernente à oferta pública para aquisição das ações dos acionistas minoritários da mesma empresa.Termos em que suplica e espera deferimento.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
PAULO RENATO SOUZA
Deputado Federal – PSDB/SP